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保護的法律依據

反不正當競爭法作為工業產權保護的組成部份，為人們所認識將近有一個世紀。1900年，在保護工業產權巴黎公約的布魯塞爾外交會議上，由于在公約中增添第10條之2，而首次出現這種認識。布魯塞爾外交會議上正式通過的該原始條款解釋如下：“公約國國民在各聯盟國內應享有授予各該國國民的反對不正當競爭的權利。”通過1967年斯德哥爾摩巴黎公約修訂會議，此條款現在解釋為：

(1)本聯盟國家有義務對各該國國民保證給予反不正當競爭的有效保護。

(2)凡在工商事務中違背誠實慣例的競爭行為構成不正當競爭行為。

(3)下列各項特別應予以禁止：

①采取各種手段對競爭者的營業所、商品或工商活動制造混亂的一切行為;

②在經營中，具有損害競爭者的營業所、商品或工商活動的信譽的性質的虛偽說法;

③在經營中，使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途和數量易于產生誤解的表示或說法。”

顯見，在工業產權，例如專利、注冊工業設計、注冊商標等的保護和反不正競爭之間，似乎存在根本的區別。工業產權，比如專利權是依照申請由工業產權機構授予的，它相對有關主體是一種獨占權;制止不正當競爭不依賴于這種權利的授予，而是基于法律條款中所闡明的或視為一般法律原則的思想，即違背誠實慣例的行為應予制止。不過，在考慮某些不正當競爭案情時，這兩種保護之間的聯系是明顯的。比如，根據反不正當競爭領域的一般原則，在許多國家擅自使用未注冊商標視為違法，或將這種使用稱為假冒。在發明領域也有這樣的例子：要是一項發明未向公眾解密，就認為構成一項商業秘密，第三者對該商業秘密擅自實施一定的行為可能是違法的。實際上，對于已向公眾解密又未授予專利權的發明，或者對于保護期限屆滿的專利實施一定的行為，在極特殊情況下作為一種盲從模仿行為，也可能是違法的。

上述事例表明：在發明或商標未受到專利法和商標法保護的情況下，防止不正當競爭有效地補充了工業產權的保護。當然，對于其他的不正當競爭行為，如巴黎公約第10條之2第(3)款2項中，關于在經營中具有損害競爭者信譽性質的虛假說法，制止不正當競爭并不行使這種補充功能，因為不正當競爭的概念涉及到各式各樣的行為。

一、不正當競爭行為的定義

根據巴黎公約第10條之2第(2)款.“各種違背誠實慣例的競爭行為”構成不正當競爭。大部份對不正當競爭進行專門立法的國家，在法的概括條款中采用了相同或類似的定義，如比利時和盧森堡使用“誠實貿易慣例”，西班牙和瑞士使用“誠信原則”，意大利使用“職業道德”，德國、希臘和波蘭使用“善良風俗”之類的術語。在沒有專門立法的國家，法院用類似“誠實公平的交易原則”或“市場道德”(美國)的短語定義正當競爭。

將不正當競爭描述為違背“誠實貿易慣例”，“誠實信用”等等的行為，并不是為了擬訂清晰明了、普遍認可的行為標準，因為所采用的術語的含義不大固定。競爭“公平性”或“誠實性”的標準，不過是某個社會的社會概念、經濟概念、道德概念和倫理概念的反映，因此國與國之間，甚至于一個國家內也對此有不同看法。該標準也易于隨時間變化。另外，新的不正當競爭行為總會出現，因為從表面上看，競爭領域的創新是無止境的。在一個籠統的定義中，試圖包羅各種現有的和潛在的競爭行為，同時定義各種被禁行為，并且靈活得足以適應新的市場慣例，迄今為止這方面的各種嘗試全都失敗了。然而，這并非說明不正當競爭不能適用各種概括定義，也不意味著我們只能做到盡量把具體的某些市場行為事例列為不正當。相反，某些狀況清楚地表明哪些慣例應視為正當，哪些又不正當。

人們通常承認，某些商業行為總被認為構成不正當競爭。其中最顯著的是引起混同、毀譽和使用誤導性標記。這些最重要的、決非窮舉的不正當市場行為事例的共同特征是，經營者企圖在競爭中不靠其商品與服務的優質優價，而靠不當利用他人成果，或使用虛假的誤導陳述影響消費者來發跡。因此，涉及這類方法的行為，其競爭的公平性一開始就值得懷疑。

另一參考點可能是不正當競爭行為的主觀因素。“誠實”的概念看上去似乎反映了一種道德標準，也確實包含了某種法律或倫理標準。但是，這必須區別于無任何過錯、惡意或過失的情況下，能否確定不正當競爭行為的問題。舉凡依照一般侵權行為條款形成不正當競爭法的地方，不正當競爭的侵權行為要求某種類似“過錯”或“惡意”的主觀因素。不過，事實上過錯或惡意因素往往由法院假定，故而這種主觀因素對競爭的公平性概念來說并不是絕對必要的。除開某些特例，主觀標準實際上倒是用來確定不正當競爭行為的，它也可以用來決定所適用的制裁。這種對不正當競爭法的客觀探討方式有時在立法中顯示出來，比如在1991年西班牙法中，使用了“任何在客觀意識上違背誠實信用的行為”的表達。

然而，從不正當競爭法的立法目的，可以推導出確定市場公平性的最重要的因素。不正當競爭法最初是用來保護誠實商人和消費者。此外，某些國家特別強調保護一般公眾，尤其保護他們在自由競爭中的利益。現代的不正當競爭法因此達到三重目的，即保護競爭者和消費者，維護涉及一般公眾利益的競爭。正如1986年瑞士法和1991年西班牙法所闡明的，不正當競爭法的目的是在保護相關各方利益方面，保證公平而未扭曲的競爭。這實際上意味著，在著重考慮不正當競爭相關的那些利益，即參與市場運行的各方的利益時，也須從功能上定義不正當競爭。在這方面始終有聯系的一方是誠實商人。由于不正當競爭法最初是作為保護誠實商人的專門法，故商人的行為標準邏輯上成為探討問題的基點。因此，一種被所有商人指責為不當的慣例，很難稱作一種正當的競爭行為。另外，某些慣例通常可能為一個商業部門所接受，而被其他市場參與者視為不當。此時必須對現實的行為準則作某些合乎倫理的矯正。倫理標準特別表明，不得通過無視真實性原則的行為，慫恿消費者從事與社會利益敵對甚或有害的行為，或者干擾消費者隱私的行為，使消費者的利益受到不必要的損害。此外，或許有的行為初看上去不損害其他商人或消費者，但是仍然給整體經濟帶來不必要的影響。例如，傾銷從長遠角度看毀滅中小型企業，對自由競爭產生反作用。在這類經濟觀點被引入不正當競爭法的國家，比如在比利時和匈牙利。這些行為常常明確地稱為不正當。

在確定商業交易中的“誠實”時，必須考慮所有這些因素。實際上，不正當競爭的概念日益演變成對利益的權衡，即判斷某種市場行為正當與否，隨保護主體的側重點不同而異。例如，與那些特別強調保護消費者或一般公眾的國家相比，在傳統的競爭法中仍然側重保護誠實競爭者的國家，對某種特殊的市場行為可能正好持不同看法。另一方面，現在達成了廣為一致的看法，至少某些行為和慣例總是與競爭的公平性概念背道而馳的。

二、保護的必要性

隨著近期政治形勢的發展，許多國家現在正在采用市場經濟體制，允許工商企業在法律規定的有限范圍內展開自由競爭。這些發展不僅出現在中歐和東歐國家，而且也出現在許多發展中國家。企業間的自由競爭，被視為滿足經濟供求，維護消費者利益和整體經濟利益的最佳手段。但是，凡有競爭的地方，都容易出現不正當競爭行為。無論實行什么政治制度和社會制度，這種現象在任何國家任何時候都能辨別出來。有時人們把經濟競爭與體育競賽相提并論，因為在這兩種競爭中，最優者獲勝。在經濟競爭中，獲勝的企業應該是以最經濟和令消費者最滿意的價格，提供最有用最有效的商品與服務的企業。然而，只有所有參與者在競爭中遵循某一套基本規則，才能獲得這種結果。違犯經濟競爭的基本規則可能采取多種形式，從違法的無害行為，到惡意毀譽，直至損害競爭者或誤導消費者。這些行為可以表現在直接攻擊個人競爭者，或者暗中欺騙在經濟競爭中通常作為消費者的“裁判”。無論這種違法行為采取何種形式，從維護誠實的企業家、消費者和一般公眾的利益考慮，應該盡早盡可能有效地加以制止。

經驗表明，僅僅通過市場力量的自由角逐，很少有希望實現競爭的公平性。從理論上講，在經濟角逐中充當裁判角色的消費者，應該對不誠實經營者的商品與服務不屑一顧，偏愛誠實經營者的商品與服務，從而使不誠實經營者不敢妄為。事實上并非如此。隨著經濟狀況變得更為復雜，消費者很少能起到裁判的作用，他們自己往往甚至不能判定不正當競爭行為，更不用說采取相應行動了。除誠實的競爭者外，應該制止不正當競爭的實際是消費者。

自律有時被看作一種補救方法，但不是反不正當競爭的有效措施。毫無疑問，企業聯合會的自律規則在確保誠實經營上能發揮重要作用：如果自律條款適用，并受到普遍監督，就會比任何法院系統更牢靠，花費更少而且更有效。這種自律準則尚有待于所有市場參與者的不斷遵守。為了有效防止不正當競爭，至少在某些領域，自律必須補之以法律實施制度。只有這種法律制度才能保證誠實的經營者通過自身的努力決定成功機會，保證消費者在購買中作出最佳選擇，從而避免浪費有限的資源，確保提高市場透明度和最大的經濟福利。

制止不正當競爭的規則和制止限制性貿易慣例的規則(反托拉斯法)是相互關聯的：兩者的目的在于確保市場經濟的有效運行，但采用的方式不同。反托拉斯法是通過防止限制貿易和濫用市場權力，維護競爭的自由;而不正當競爭法是迫使所有市場參與者依照相同規則較量，保證競爭的公平性。盡管這兩項法律的著眼點不同，但它們是同等重要、互為補充的。建立市場經濟體制的國家需要反托拉斯法，但不能單純依靠它間接地確保競爭的公平性，后者只能由制止不正當競爭的不同規則實現。

保護發明、工業設計、商標和地理標記等的工業產權法，其自身不足以全面確保市場的誠實慣例的存在。保護工業產權不僅符合所有人的利益，而且也符合消費者和一般公眾的利益，因此也符合保證競爭公平性的宗旨。特別是將商標擅自用于一競爭商品，不僅構成不當利用商標所有人的商譽，而且在商品的商業來源乃至特性上欺騙公眾。由此可以表明，商標法是不正當競爭法龐大領域的一個特定組成部份，實施商標保護有助于防止不正當競爭行為，尤其是防止假冒、稀釋顯著性或廣告價值的行為。其他工業產權，比如就保護發明人反對不當利用其成果的專利而言。